本文節(jié)選自《招投標(biāo)過程中各參與方關(guān)聯(lián)公司投標(biāo)問題分析》，限于文章篇幅，對內(nèi)容有所刪減。
(資料圖)
隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，尤其是現(xiàn)代企業(yè)制度的推行和資本市場的發(fā)展，具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的企業(yè)也越來越多，在招標(biāo)投標(biāo)中，經(jīng)常碰到這樣一些問題：
★招標(biāo)人或招標(biāo)代理公司的子公司或母公司能否參與投標(biāo)？
★同一法人控股的兩家不同子公司能否參與同一項目投標(biāo)？
★兩個投標(biāo)人的股東或高管存在交叉關(guān)系，其投標(biāo)是否無效？
······
一言概之，其實就是招標(biāo)投標(biāo)過程中各參與方的關(guān)聯(lián)公司能否投標(biāo)或投標(biāo)是否有效的問題，本文引用當(dāng)前的法律法規(guī)及相關(guān)規(guī)定，對招投標(biāo)過程中各參與方關(guān)聯(lián)公司投標(biāo)問題進(jìn)行了針對性分析。
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何為關(guān)聯(lián)公司
2016年，國家稅務(wù)總局發(fā)布《關(guān)于完善關(guān)聯(lián)申報和同期資料管理有關(guān)事項的公告》，其中第二條對關(guān)聯(lián)企業(yè)的認(rèn)定進(jìn)一步細(xì)化為七項標(biāo)準(zhǔn)：
（一）一方直接或者間接持有另一方的股份總和達(dá)到25%以上；雙方直接或者間接同為第三方所持有的股份達(dá)到25%以上。如果一方通過中間方對另一方間接持有股份，只要其對中間方持股比例達(dá)到25%以上，則其對另一方的持股比例按照中間方對另一方的持股比例計算。兩個以上具有夫妻、直系血親、兄弟姐妹以及其他撫養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系的自然人共同持股同一企業(yè)，在判定關(guān)聯(lián)關(guān)系時持股比例合并計算。（二）雙方存在持股關(guān)系或者同為第三方持股，雖持股比例未達(dá)到本條第（一）項規(guī)定，但雙方之間借貸資金總額占任一方實收資本比例達(dá)到50%以上，或者一方全部借貸資金總額的10%以上由另一方擔(dān)保（與獨(dú)立金融機(jī)構(gòu)之間的借貸或者擔(dān)保除外）。借貸資金總額占實收資本比例=年度加權(quán)平均借貸資金/年度加權(quán)平均實收資本，其中：年度加權(quán)平均借貸資金= i筆借入或者貸出資金賬面金額×i筆借入或者貸出資金年度實際占用天數(shù)/365年度加權(quán)平均實收資本= i筆實收資本賬面金額×i筆實收資本年度實際占用天數(shù)/365（三）雙方存在持股關(guān)系或者同為第三方持股，雖持股比例未達(dá)到本條第（一）項規(guī)定，但一方的生產(chǎn)經(jīng)營活動必須由另一方提供專利權(quán)、非專利技術(shù)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)等特許權(quán)才能正常進(jìn)行。（四）雙方存在持股關(guān)系或者同為第三方持股，雖持股比例未達(dá)到本條第（一）項規(guī)定，但一方的購買、銷售、接受勞務(wù)、提供勞務(wù)等經(jīng)營活動由另一方控制。
上述控制是指一方有權(quán)決定另一方的財務(wù)和經(jīng)營政策，并能據(jù)以從另一方的經(jīng)營活動中獲取利益。（五）一方半數(shù)以上董事或者半數(shù)以上高級管理人員（包括上市公司董事會秘書、經(jīng)理、副經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人和公司章程規(guī)定的其他人員）由另一方任命或者委派，或者同時擔(dān)任另一方的董事或者高級管理人員；或者雙方各自半數(shù)以上董事或者半數(shù)以上高級管理人員同為第三方任命或者委派。（六）具有夫妻、直系血親、兄弟姐妹以及其他撫養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系的兩個自然人分別與雙方具有本條第（一）至（五）項關(guān)系之一。（七）雙方在實質(zhì)上具有其他共同利益。鑒于在招標(biāo)投標(biāo)過程中，各參與方的關(guān)聯(lián)公司投標(biāo)具有高度敏感性，經(jīng)常被視為有“串通投標(biāo)“的嫌疑，也是經(jīng)常引起其他投標(biāo)人投訴的重點(diǎn)關(guān)注點(diǎn)，為確保招投標(biāo)過程的公平公正，宜對關(guān)聯(lián)公司做擴(kuò)大化解釋，故本文所討論的關(guān)聯(lián)公司參照《稅法》相關(guān)規(guī)定。
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與招標(biāo)人相關(guān)的關(guān)聯(lián)公司投標(biāo)
與招標(biāo)人具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的企業(yè)投標(biāo)，容易與招標(biāo)人產(chǎn)生協(xié)同一致或串通，影響招標(biāo)公正性。
因此《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第三十四條規(guī)定，“ 與招標(biāo)人存在利害關(guān)系可能影響招標(biāo)公正性的法人、其他組織或者個人，不得參加投標(biāo)。單位負(fù)責(zé)人為同一人或者存在控股、管理關(guān)系的不同單位，不得參加同一標(biāo)段投標(biāo)或者未劃分標(biāo)段的同一招標(biāo)項目投標(biāo)。違反前兩款規(guī)定的，相關(guān)投標(biāo)均無效?！?/p>
條例中沒有對何為“利害關(guān)系”進(jìn)行詳細(xì)說明，筆者認(rèn)為，與招標(biāo)人相關(guān)的關(guān)聯(lián)公司即屬于與招標(biāo)人存在利害關(guān)系范圍。
那么，是不是與招標(biāo)人相關(guān)的關(guān)聯(lián)公司都不能參與投標(biāo)或投標(biāo)無效呢？
針對上述法規(guī)中沒有明確的地方及現(xiàn)實中經(jīng)常發(fā)生的案例，《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例釋義》一書對《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第三十四條第一款進(jìn)行了釋義。
“與招標(biāo)人存在利害關(guān)系可能影響招標(biāo)公正性?？紤]到我國經(jīng)濟(jì)體制改革還需要進(jìn)一步深化,各行業(yè)、各地區(qū)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展水平不一,以及產(chǎn)業(yè)政策與競爭政策的協(xié)調(diào),本條沒有一概禁止與招標(biāo)人存在利害關(guān)系的法人、其他組織或者個人參與投標(biāo),構(gòu)成本條第1款規(guī)定情形需要同時滿足‘存在利害關(guān)系’和‘可能影響招標(biāo)公正性’兩個條件。即使投標(biāo)人與招標(biāo)人存在某種‘利害關(guān)系’,但如果招投標(biāo)活動依法進(jìn)行、程序規(guī)范,該‘利害關(guān)系’并不影響其公正性的,就可以參加投標(biāo)。”
但是，“可能影響招標(biāo)公正性”由誰判定、判定的標(biāo)準(zhǔn)又是什么，現(xiàn)行的法律法規(guī)均未予以明確。
所以筆者認(rèn)為，只要招標(biāo)人在招標(biāo)文件編制、投標(biāo)人要求設(shè)置、評標(biāo)專家的選取、開標(biāo)、評標(biāo)、定標(biāo)等招標(biāo)的各個環(huán)節(jié)依法合規(guī)，對每一位投標(biāo)人均做到公開、公平、公正，并且沒有任何證據(jù)明顯顯示對其他投標(biāo)人不公，在這樣的情況下，與招標(biāo)人相關(guān)的關(guān)聯(lián)公司是可以參與投標(biāo)的，且其投標(biāo)不應(yīng)被判為無效。
同時，根據(jù)《政府采購法實施條例》，供應(yīng)商認(rèn)為采購人員及相關(guān)人員與其他供應(yīng)商有利害關(guān)系的，可以向采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)書面提出回避申請，并說明理由。
綜上，我們可以看出，法律法規(guī)并沒有直接禁止招標(biāo)人的關(guān)聯(lián)公司參與投標(biāo)，只有當(dāng)其關(guān)聯(lián)公司投標(biāo)可能影響招標(biāo)公正性時，才禁止其投標(biāo)，且其投標(biāo)后，只要整個招投標(biāo)過程依法合規(guī)、公平公正，沒有出現(xiàn)招標(biāo)人與其串通等違法違規(guī)行為，也不應(yīng)判其投標(biāo)無效或否決其投標(biāo)。
同時，我們也需要注意，招標(biāo)人的關(guān)聯(lián)公司參與投標(biāo)，與關(guān)聯(lián)公司存在利害關(guān)系的招標(biāo)人工作人員應(yīng)當(dāng)予以回避。
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與招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)相關(guān)的關(guān)聯(lián)公司投標(biāo)
招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)是接受招標(biāo)人的委托，具體負(fù)責(zé)辦理招投標(biāo)事宜的機(jī)構(gòu)，其身份等同于招標(biāo)人，所以法律法規(guī)對招標(biāo)人的相關(guān)規(guī)定同樣適用于招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)，與招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)相關(guān)的關(guān)聯(lián)公司投標(biāo)，只要不影響招標(biāo)公正性，都是可以的。
同樣，與關(guān)聯(lián)公司存在利害關(guān)系的招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)工作人員應(yīng)予以回避。
對招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)應(yīng)遵從的規(guī)定，《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》在第十三條中予以了明確，并且進(jìn)一步對代理機(jī)構(gòu)的“自我投標(biāo)”及提供投標(biāo)咨詢做了禁止性規(guī)定。
“招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)代理招標(biāo)業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)遵守招標(biāo)投標(biāo)法和本條例關(guān)于招標(biāo)人的規(guī)定。招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)不得在所代理的招標(biāo)項目中投標(biāo)或者代理投標(biāo)，也不得為所代理的招標(biāo)項目的投標(biāo)人提供咨詢。”
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與投標(biāo)人相關(guān)的關(guān)聯(lián)公司投標(biāo)
實踐中，經(jīng)常遇到同一母公司的多家子公司同時參與同一項目的投標(biāo)，或者兩個投標(biāo)人的負(fù)責(zé)人存在交叉任職情形，如A投標(biāo)人的董事同時也是B投標(biāo)人的監(jiān)事，或者A投標(biāo)人的股東同時也是B投標(biāo)人的股東，或者兩個投標(biāo)人的法定負(fù)責(zé)人存在夫妻、父子等親屬關(guān)系等。
由于兩個投標(biāo)人之間存在的關(guān)聯(lián)關(guān)系，很容易讓人聯(lián)想到是否存在串通投標(biāo)的可能，在評標(biāo)中一些評標(biāo)專家面對此類情形如何評判也往往舉棋不定，評標(biāo)結(jié)果公示之后，其他投標(biāo)人也往往就這種關(guān)聯(lián)關(guān)系提出質(zhì)疑和投訴。
針對以上情形，《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第三十四條第二款規(guī)定，“ 單位負(fù)責(zé)人，是指單位法定代表人或者法律、行政法規(guī)規(guī)定代表單位行使職權(quán)的主要負(fù)責(zé)人。”《政府采購法實施條例》第十八條也做了同樣的規(guī)定?！稌嫹ā返谖迨畻l規(guī)定，“單位負(fù)責(zé)人，是指單位法定代表人或者法律、行政法規(guī)規(guī)定代表單位行使職權(quán)的主要負(fù)責(zé)人?！?/p>
據(jù)此，可以看出，只有法定代表人或者代表單位行使職權(quán)的主要負(fù)責(zé)人為同一人的不同單位，或者存在控股關(guān)系的母子公司，或者存在管理關(guān)系的不同單位，才被禁止參加同一標(biāo)段或未劃分標(biāo)段的同一項目投標(biāo)，法律法規(guī)并沒有對存在其他關(guān)聯(lián)關(guān)系的投標(biāo)人做出投標(biāo)限制。
“法無禁止即可為”，除了《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第三十四條第二款規(guī)定的三種情形外，具有其他關(guān)聯(lián)關(guān)系的投標(biāo)人是可以參與同一項目投標(biāo)的。
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與評標(biāo)專家相關(guān)的關(guān)聯(lián)公司投標(biāo)
《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十七條規(guī)定，“評標(biāo)委員會成員的名單在中標(biāo)結(jié)果確定前應(yīng)當(dāng)保密。”所以在截止投標(biāo)前，潛在投標(biāo)人或投標(biāo)人不應(yīng)該知道評標(biāo)專家名單，也就無法得知自身是否與評標(biāo)專家存有關(guān)聯(lián)關(guān)系，其參與投標(biāo)是不受限的，且進(jìn)入評標(biāo)階段后，也不會因其與某評標(biāo)專家存在關(guān)聯(lián)關(guān)系而否決其投標(biāo)。
《評標(biāo)委員會和評標(biāo)方法暫行規(guī)定》（七部委令2001年第23號）第十二條對評標(biāo)專家應(yīng)當(dāng)回避的情形進(jìn)一步做了具體規(guī)定，如下：
有下列情形之一的，不得擔(dān)任評標(biāo)委員會成員：(一)投標(biāo)人或者投標(biāo)人主要負(fù)責(zé)人的近親屬;(二)項目主管部門或者行政監(jiān)督部門的人員;(三)與投標(biāo)人有經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系，可能影響對投標(biāo)公正評審的;(四)曾因在招標(biāo)、評標(biāo)以及其他與招標(biāo)投標(biāo)有關(guān)活動中從事違法行為而受過行政處罰或刑事處罰的。評標(biāo)委員會成員有前款規(guī)定情形之一的，應(yīng)當(dāng)主動提出回避。
根據(jù)以上法律法規(guī)分析，潛在投標(biāo)人或投標(biāo)人參與投標(biāo)時無須考慮自身是否與評標(biāo)專家存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，他們投標(biāo)時也不應(yīng)知道評標(biāo)專家名單。
倒是招標(biāo)人組建評標(biāo)委員會時，應(yīng)結(jié)合投標(biāo)情況，與投標(biāo)人存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的評標(biāo)專家排除在評標(biāo)委員會外，已經(jīng)進(jìn)入的應(yīng)該更換，評標(biāo)專家也有主動回避的義務(wù)，否則其評審意見無效。
綜上所述，在招投標(biāo)領(lǐng)域我們可以看到，雖然相關(guān)法律法規(guī)對于投標(biāo)主體做出了一定的限制，但是并沒有完全禁止招投標(biāo)各參與方具有關(guān)聯(lián)關(guān)系公司之間的公平競爭。
我們應(yīng)嚴(yán)格按照相關(guān)法律法規(guī)審慎對待各類關(guān)聯(lián)公司的投標(biāo)，不可肆意剝奪一些潛在投標(biāo)人的投標(biāo)權(quán)利，也不可武斷地認(rèn)為關(guān)聯(lián)公司投標(biāo)一定存在串通行為而否決其投標(biāo)。
文章來源：《招標(biāo)采購管理》
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